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    外资并购的方式

    1995年以前，并购主要是以合资或者购买产权形式完成。1995年后，更多的外国公司开始借助证券市场完成并购。

    （一）以外国公司身份跨境并购中国上市公司

    1、间接收购。外商可以根据我国《外商投资产业指导目录》中鼓励和支持的投资方向，整体或部分买断上市公司的母公司或控股股东企业，将该企业变成外商独资企业或外商投资企业，从而通过迂回的方式间接控股上市公司。间接收购是通过购买某上市公司的控股公司自身的股权，加强控制这些控股公司的程度，得以间接控制上市公司。

    2、直接收购。外商也可以根据我国《外商投资产业指导目录》中鼓励和限制的投资方向，直接收购上市公司的部分股权，从而使上市公司成为外商投资企业。从收购股权所达到的比例来分，可以分为绝对控股式收购、相对控股式收购、参股式收购；从收购所采取的手段来分，可以分为协议收购、要约收购、增资式收购。增资控股式收购，即对那些同时上市发行A股和B股的上市公司，通过上市公司向外资定向增发的方式，使外资大量增持B股的方式，最终达到参股或控股的目的。另一方面，外商也可通过收购上市公司在境外发行的股票来达到并购的目的。在由四大国有资产管理公司所掌握的庞大资产当中，大量的对上市公司的不良债权最终都将通过债转股的方式来处置。在国有资产债转股的过程，对于允许外资进入的产业领域，外资可以通过购买、承接债权的方式进入上市公司，并由债权人牵头对上市公司进行重组；外资还可以通过为管理者提供融资的方式帮助上市公司的管理者完成对企业的收购，并通过控制管理者的方式进而控制上市公司。

    （二）以具有中国法人资格的外商投资企业身份并购上市公司

    根据外经贸部、国家工商局联合出台的《中外合资经营企业合营企业合营各方出资的若干规定》的补充规定，外商投资企业可以通过下列各种方式对国内企业实施全部收购或部分收购：1）企业投资者之间协议转让股权；2）企业投资者经其他各方投资者同意向其关联企业或其他受让人转让股权；3）企业投资者协议调整企业注册资本导致变更各方投资者股权；4）企业投资者经其他各方投资者同意将其股权质押给债权人，质权人或受益人依照法律规定和合同约定取得该投资者股权；5）企业投资者破产、解散、被撤销、被吊销或死亡，其继承人、债权人或其他受益人依法取得该投资者股权；6）企业投资者合并或者分立，其合并或分立后的承继者依法承继原投资者股权；7）企业投资者不履行企业合同、章程规定的出资义务，经原审批机关批准，更换投资者或变更股权。

    外资并购法律障碍

    由于外资并购国有企业是新兴的外资投资形式，我国目前尚无专门性法律规定，这导致了外资并购国有企业过程中存在一些亟待解决的问题。

    1、待遇标准问题。在外国投资者的待遇方面，市场经济国家普遍实行国民待遇原则和最惠国待遇原则，对外资实行国民待遇已成为新时期我国外资立法和政策调整的主要标准和基本取向。现阶段我国目前还存在着大量背离国民待遇原则的优惠政策措施，而各地区市场经济发展水平参差不齐的现实则进一步使得对国民待遇原则的背离更加复杂化。具体到外资并购国有企业领域，由于国有企业经外资嫁接后成为外商投资企业并能够享受一系列优惠政策，这实际上导致了内资企业无法公平地参与并购活动。尤其值得注意的是，1996年颁布的《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业指导目录》把外资投资领域划分为鼓励、允许、限制和禁止四类。上述《暂行规定》和《指导目录》存在的缺陷是，没有明确限制类产业是否允许外资收购国有企业或持有股份的最高比例，这直接导致了各地的做法参差不一，甚至在“优惠措施”方面互相攀比，不仅造成外资投资者间的不平等，而且也损害了国有企业的利益。

    2、并购程序问题。就目前而言，外资并购国有企业活动都是通过谈判的纯正并购，其运作程序的法律根据是《关于出售国有小型企业产权的暂行办法》和《关于企业兼并的暂行办法》。问题在于，上述暂行办法规定了可以出售的小型国有企业包括：资不抵债和接近破产的；长期经营不善，连续多年亏损或微利的；为优化产业结构，当地政府认为需要出售的。然而，对于大中型国有企业能否出售及出售方式如何，没有明确规定。其次，并购活动没有通过产权交易市场，利用招标、投标方式进行。再次，暂行办法规定凡是向外商转让国有企业产权的，均须由出让方报经国有资产管理部门和对外经贸管理部门批准，但上述管理部门审批权限与审批标准都不明确，由此实践中出现了某些地方政府擅自出售国有企业的现象。最后，对于外资的出资形式与出资期限没有参照《中外合资经营企业法》与《外资企业法》等法律做出明确规定。

    3、垄断和不正当竞争问题。在美、法、德等国并购行为首先便是由竞争法规范的。在这方面，目前我国尚无可适用并购的法律规范：我国尚未制定《反垄断法》；制定的《反不正当竞争法》实际上也没有可适用于并购行为的相应规定。