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    如果市场禁入制度不合法，对于那些已判和即将要判的人来说，将是一个怎样的结果？

    如果市场禁入制度确为证券市场监管之必需，应尽快将其合法化，由全国人大或国务院以法律或行政法规的形式对市场禁入制度作出明确的规定。

    七年之痒。证监会七年前制定的《证券市场禁入暂行规定》或将面临变局。

    风波起自菲菲农业。证监会原本要给予菲菲农业董事长赵也飞市场禁入5年的处罚；但在8月19日的听证会之后，菲菲农业成功“翻案”，证监会取消了市场禁入的判罚。

    这个改变让周代春感到既欣喜，又有些意外。

    周是赵也飞的代理律师，让他欣喜的是，通过申辩，证监会放弃了市场禁入的处罚，这在以前还从未有过。但他同时又深感意外，“我只是指出了证监会的市场禁入制度是不合法的，不合法的制度竟然存续了七年！”

    11月10日，负责菲菲农业行政处罚一案的证监会法律部有关人士不愿对此事发表评论，但承认，“证监会市场禁入的行政处罚是一个有争议的理论问题。”

    市场禁入制度被认为是对违反证券法规者的一种严厉处罚制度，常用于一些证券大案。比如2000年的大庆联谊欺诈上市案、2004年的啤酒花违规担保案等。

    那么，一个很自然的疑问便是，如果这个制度不合法，对于那些已判和即将要判的人来说，将是一个怎样的结果？

    证监会“心虚”

    国家行政学院赵永伟博士在研究完菲菲农业的案例后，认为是证监会“心虚”的表现。因为“证监会自我设立市场禁入制度在法律上是很难成立的，如果提起行政诉讼，进入司法审查程序，会对证监会明显不利”。

    对菲菲农业的行政处罚，证监会起初并没有料到会突起风波。

    按照以往的惯例，证监会一开始送达的是对菲菲农业行政处罚的通知书。

    问题出在了听证会上。

    北京君泽君律师事务所周代春律师将申辩的重点放在了市场禁入的制度本身。直接挑战制度的合法性，这在以往的听证会上几乎从未出现过。

    证监会官员当时就陷入了被动。

    最后，证监会只保留了警告、罚款等行政处罚的措施，而放弃了市场禁入。

    证监会从1997年施行市场禁入暂行规定以来，过往判处市场禁入的案例，当是一个显著的数目。

    “每个人负责自己的案子，总的数目还不太清楚。”证监会的一位官员说。但像菲菲农业这样，在预先通知书下发之后，通过听证会“翻案”的，绝对是首例。

    有数据显示，截至去年8月11日，中国证监会共立案查处案件765个，对417家机构和657名个人进行了行政处罚。

    证监会最近一次的市场禁入处罚给了福建神龙集团陈克根、陈克恩两兄弟。记者注意到，证监会在行政处罚通知书中，对陈克根和陈克恩分别判处了5年和3年的市场禁入。

    “如果早知市场禁入不合法，我们可能也会申辩。”一位接近陈氏兄弟的人士说。

    叫板证监会

    市场禁入制度，证监会触到高压线了吗？

    根据证监会的市场禁入暂行规定，被认定为市场禁入者，将在一定时期内或者永久性不得担任上市公司高级管理人员或者不得从事证券业务的制度。

    证监会也意识到可能有问题，因而送达给菲菲农业的是《行政处罚和市场禁入事先告知书》，而不是《行政处罚事先告知书》。

    “将行政处罚和市场禁入撇开，就是想绕过行政处罚。”周代春说。

    周抓住了这个弱点。在申辩书中，他强调指出，市场禁入是作为行政主体的证监会，为有效实施行政管理，对违反证券法律、法规、规章及证监会规定的行为，给予的一种法律制裁措施，究其本质，是剥夺或限制公民从事证券业务资格的行为，其实质是一种行政处罚。

    “证监会最后只能认定市场禁入是行政处罚。”一位当日参加听证会的人士说。

    赵永伟博士对此表示赞成，他说，认定是否构成行政处罚的根本性标准不在于不利处理的名称上，而在不利处理的实质上。从行政法学的原理来看，市场禁入制度在实质上构成了行政处罚，这一点在法学界，是无多大争议的。

    那么问题的关键就是，证监会有没有行政处罚的设定权？

    行政处罚法第9条、10条、11条对此有明文规定，分别为：

    全国人大及其常委会颁布的法律可以设定任何形式的行政处罚；国务院出台的行政法规可以设定限制人身自由以外的行政处罚；地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。

    “证监会定性为事业单位，实际运作是法律授权的行政主体。它并没有行政处罚的设定权。”赵永伟博士说，“根据《行政处罚法》，它只能在法律和行政法规的框架下做出具体规定。”

    《行政处罚法》第12条说，国务院可以授权具有行政处罚权的直属机构，规定行政处罚。但截至目前，证监会还没有获得国务院的此项授权。

    国务院法制办的一位不愿透露姓名的官员也对此表示，“这在理论界已有共识，证监会是站不住脚的，没有法律依据。”

    周代春给出的另外一个理由则是，《行政处罚法》第8条囊括了行政处罚的所有种类：警告；罚款；没收违法所得、没收非法财物；责令停产停业；暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照及行政拘留，最后规定了“法律、行政法规规定的其他行政处罚”。

    证监会制定的“市场禁入”不属于《行政处罚法》第8条所列明的行政处罚的范围，也不属于第8条规定的“法律法规规定的其他行政处罚”，而是证监会以部门规章的形式，因而它是超越法定权限设定的行政处罚措施。

    创元律师事务所律师郑分析后说，这两个角度切中了要害，理由很充分。

    市场禁入的“是与非”

    抛开市场禁入越权与否的话题，有人对它的效果也产生了怀疑。

    以福建神龙集团为例。在证监会对陈氏兄弟判罚市场禁入之前，深谙证券市场的他们很早就不再担任上市公司的高管。

    “我看不出来，在市场禁入之后，对他们有什么影响。”一位接近陈氏兄弟的人士说，“唯一的影响可能是，声誉比较坏。最近，他们又在找人到上市公司出任高管。”

    郑认为，市场禁入只能判定责任人不能出任前台（如董事、高层等）的位置，对其出任幕后股东再另寻代理人，目前还没有任何制约的措施。而这对于很多民营企业的老板来说，逃过市场禁入就显得相当轻松了。

    另一个有意思的命题则是，证监会在判处市场禁入的尺度方面，似乎缺乏考量。

    周代春特别提到了郑百文的例子。

    根据证监会2001年9月27日对郑百文的处罚决定，郑百文被处罚事由包括虚增利润等7大类问题。

    其董事长李福乾对所有违法行为均负有领导责任和直接责任，证监会对其罚款30万元人民币。

    记者在赵也飞的《行政处罚及市场禁入申辩书》中发现这样的字眼：“以郑百文违规事项之多、影响之恶劣，菲菲农业岂能相比？相对于郑百文董事长应负责任之重，赵也飞被处以与李福乾等额罚款的同时，还有被警告和比罚款严厉得多的处罚措施——‘市场禁入’。公平何在！公正何在！？”

    话题可能还要归咎到监管的老问题上去。一方面，中国证券市场采取的是证监会集中监管的模式，法院不直接介入市场监管，证监会享有广泛的证券市场监督权和执法权；另一方面，立法存在滞后，证监会行政权的合法性又值得存疑。

    赵博士认为，法院是一个中立的裁决机构，并非执法机构。我们不能要求法院直接介入对证券市场的监管，这是西方国家的基本惯例。

    但是，赵永伟同时也认为，证监会目前享有非常广泛的权力，因此法律赋予了当事人对证监会的行政行为提起行政复议的权利，但如果行政相对人对行政复议结果不服，仍可以向法院提起行政诉讼。

    从现有的司法实践上看，无论是公司还是个人都有起诉证监会并胜诉的案例，这对证监会的行政权力提出了挑战，是促使证监会依法行政的根本保障。

    “如果证监会执法过程中出现问题，你就可以提起行政诉讼。”

    对于证监会的市场禁入制度，并不能简单地划分对错。市场禁入制度的实际功效不理想的原因不能简单地归结于市场禁入制度本身。

    市场禁入制度需要相关配套制度的跟进与健全，只有形成了一个完整的市场禁入制度体系和基础环境，市场禁入制度才能发挥更大功效。

    赵永伟认为，当前，市场禁入制度的突出问题是其本身的合法性受到质疑。国务院应当尽快在条件成熟时，通过行政法规的形式对市场禁入制度作出明确的规定，并加快建立市场禁入的配套制度。在实践经验和行政法规更成熟时，应由全国人大对市场禁入制度作出更完备的规定。

    周代春则一分为二，他说，如果市场禁入制度确为证券市场监管之必需，应尽快将其合法化，由全国人大或国务院以法律或行政法规的形式对市场禁入制度作出明确的规定。

    “但是，如果市场禁入制度不必要，就不应该让它继续沿用。”周代春说，“7年时间已经够长了。”（21世纪经济报道）