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　　外商投资产业指导目录中那些限制或禁止外商投资的领域，外国资本是不可以进入的。但《信托法》施行以后，有没有可能通过某种信托的安排，使外国资本合法地进入某些特定的行业———外商可借信托入投资禁区？

　　□国浩律师集团（深圳）事务所熊明律师

　　近来笔者接待了一位外国客户，他想进入中国某一尚处于禁止外商投资的产业。由于直接以自己的名义投资入股存在法律障碍，于是提出将资本通过信托的方式委托给中国国内的自然人进行投资，并要求笔者就此安排的合法性出具法律意见。

　　就目前的法律规定而言，出具这样的法律意见实在不是一件让各方愉快的事情。由于《信托法》才施行，在与中国现有法律的衔接方面，还缺乏相应的法律规定，因此，在当事人权益的保护上仍然存在一系列不确定因素，如果直接跟客户说“No”，客户肯定不会满意这样一个“No”的法律意见，并且，简单地说“No”也未必就正确；然而，在另一方面，也不能绝对地跟客户说“Yes”，因为在现行法律框架下，客户作为委托人的权益未必能确定无疑地获得保护。

　　事实上，外国资本通过一项信托的安排进入特定领域，在中国现行法律体系下，不仅会涉及到信托协议本身的效力问题，而且会涉及到《信托法》与其他法律、法规及规章制度，比如中国的公司登记制度的衔接问题。

　　根据中国现行法律的规定，设立一间公司必须要向当地的工商行政管理局申请，并提供有关的法律文件，包括但不限于股东之间的投资协议、公司章程、验资报告等。在工商局登记备案的资料具有公示力和公信力，特别对于一个非上市公司来说，这些资料是确定一个人是否具有某公司股东地位的最为权威的法律资料，人民法院可以据此查封、冻结、继而拍卖特定人名下的公司股份。相反，中国目前并没有具体的对信托进行登记和公示的规定，当受托人以信托协议来对抗人民法院对相关股权的查封时，法院会如何认定信托协议的真实有效性会是目前为止很难预见的一个问题，因为，除了该信托协议是真实存在的这种情形以外，完全存在另一种可能，即该信托协议是债务人为逃避债务而临时补签的。

　　事实上，信托协议法律地位的不确定性，不仅会使信托财产的安全性受到来自于受托人的债权人的威胁，而且还有可能受到来自于受托人本身的威胁。如前所述，在公司登记机关登记备案的资料是确定当事人股东身份的最具有法律效力的文件，如果受托人否认信托协议的存在而以公司登记机关备案的资料为依据主张对有关股权的所有权（而非仅仅是管理权）时，委托人是否能确保自己的权益也是一个值得关注的问题，因为，当工商资料和信托协议对某一财产的归属作出不同的界定时，法院有可能会优先适用工商登记资料的规定而将本属于独立的信托财产认定为受托人的个人财产。

　　这种情形在信托协议很可能无效时尤其值得关注。有一家外国公司曾这样安排它的投资：由该公司作为委托人及信托受益人与国内的自然人签署一项信托协议，将资金作为信托财产委托给国内的自然人，并指示受托人将信托财产用于设立一有限责任公司，而该有限责任公司以直接经营或投资入股的方式进入特定产业。该公司的信托协议的效力就很值得怀疑，在他们的信托关系中，委托人和受益人均为该外国公司，受托人是中国自然人，该信托协议的效力很有可能会因为其规避中国有关外商投资的禁止性规定而被认定无效。在信托协议被认定无效、而受托人又主张对信托财产的所有权时，委托人的权益能否获得保障就会处于极大的风险之中。

　　外国公司大多数是经验丰富的国际投资机构，为了保证资金安全，他们不会进行一项一开始就没有法律效力的安排。鉴于外国公司作为信托法律关系中的委托人和受益人很有可能会因为规避中国禁止性的法律规定而无效，很多公司对信托法律关系的主体进行了一些调整：委托人保持不变，仍然为该外国公司，而将受益人变为具有中国国籍的自然人。可能跟他们在国外的实际经验有关，很多客户都对这种安排信心十足，他们认为，信托一旦设定之后，信托财产即不再属于委托人所有，虽然他仍然有权利变更受益人；而指定的受益人成为了信托财产的所有人，因此，只要受益人，即信托财产的所有人是中国国内的自然人，中国法院就不应该仅仅因为新设立的内资公司从事于中国法律禁止或限制外商从事的产业而否认信托协议的效力。

　　虽然该客户的意见在法律上有不准确之处，比如信托财产的所有权归属问题。事实上，信托一旦设定之后，信托财产即具有了独立性，它不属于委托人所有，不能作为委托人的遗产被继承或被列入委托人的破产财产；也不属于受益人所有，受益人只享有信托财产的受益权，并不享有信托财产的所有权。但是，将受益人变换为中国国内的自然人，却使特定产业的投资收益归中国公民享有，这是与外国公司作为信托协议的受益人不一样的地方。因此，虽然投资的资金来自于外国，但是投资收益归中国国内的法律主体享有的安排却是与中国对外资进行监管的部分目的相一致，在这种情况下，信托协议是否仍然无效是一个难以判断的问题。

　　显然，将一中国公民作为信托协议项下的受益人，和外国公司同时是委托人和受益人的安排相比，会更有利于中国法院认可其效力。但是，由于缺乏具体的案例和法律的明确规定，仍然无法预见法院会仅仅因为资本来自于作为委托人的外国公司而认定信托协议规避了中国的禁止性法律规定而无效，还是会因为投资收益归中国国内的自然人享有而认可信托协议的效力。

　　当然，此类不确定性都来自于法律制度的有欠整合和缺乏有关的司法先例。但是，毫无疑问的是，信托制度作为一项重要的民事制度，必将在今后的经济生活中发挥越来越大的作用，而中国目前又正处于和国际接轨的特殊时期，各种旧的法律规定不断地得到修改而新规定的出台频度越来越高，目前在法律效力上仍然有欠明晰的东西，并不表示今后仍然会是这样。因此，客户应该僵硬或者说过于谨慎的理解现行规定还是应该灵活地看待法律的完善过程，也是客户自己应该综合考虑的问题。