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股份有限公司成立不久，股东间便无法合作，有股东要退出，想出了以“股权托管”换取投资对价的办法———如此股权托管合法吗

甲、乙、丙、丁、戊五人经审批共同发起设立A股份有限公司，公司注册资本3000万元。半年后，因经营理念分歧，丙、丁、戊三人认为与甲、乙二人无法继续合作，鉴于公司法规定发起人在股份公司发起设立三年内不得转让其持有的股份，遂在某产权交易所协助下，分别与甲方（主发起人）订立《股权托管协议》。以甲方（包括甲、乙）与丙方（包括丙、丁、戊）签订的协议为例，主要条款如下：

　　□在股权托管经营期限内，甲方享有并可根据自己的意志独立行使除股份转让权以外的丙方股份所有权的其他全部权益———即股份经营权。具体内容包括甲方对股份公司享有：重大决策权、监督权和建议权；选择管理者的权利；质询权（知情权）；投资收益权及其他权益。

　　□作为从丙方取得股份经营权的对价，甲方应向丙方支付托管费人民币500万元（注：与股份公司发起设立时丙方的投资额正好相等）。支付托管费的时间为在XX产权交易所办理完毕股权托管经营登记手续后的第一个工作日，方式为甲方向股份公司借款支付（注：股东大会决议同意）。

　　□在股权托管经营期限内，丙方只是名义上持有股份公司500万股股份的所有权，丙方不得转让该股份的所有权，并且不得干涉甲方基于本协议所取得的股份经营权。

　　□在2004年6月1日（注：正好是发起人股三年禁售期满之日）后7个工作日内，丙方应将其在股份公司中500万普通股的股权无偿转让给甲方或甲方指定的第三人。

　　此事件揭示的是新近出现的众多“股权托管”现象中的一类。这种股权托管关系从表面上看好像体现的是当事人意思自治，即股东对自己的权利拥有自由处分权；而股东在此种托管经营过程中将原本自己的权利交给受托人行使，这似乎在法律上也可视为股东的授权委托行为。然而，仔细对照现行《公司法》，却发现此类协议违反不少强制性规定：

　　首先，这种股权托管关系将使公司内部治理结构趋于瘫痪。

　　《公司法》关于公司内部治理结构的三权分立架构是公司企业不同于其他非公司企业的本质特征之一，是强行法，不能由当事人以私人协议改变。在此类股权托管行为中，一部分股东与特定股东以合同的形式重新安排公司机构（股东大会、董事会等）的权利，《公司法》所规定的股东权以委托的形式授予某一股东行使，从而改变了《公司法》预先设计的公司内部股东大会、董事会、监事会和经理分权制衡的治理结构及其权限安排，可能使公司的股东会、董事会形同虚设。

　　实施这种股权托管后，由于委托人一般性地进行概括性授权，使得受托人拥有无限制的权利，股东大会、董事会、监事会由其一人就可控制，必然违反《公司法》关于公司内部治理结构的法定安排，将使公司内部治理结构趋于形式化。

　　其次，这种股权托管形式往往试图掩盖禁售股份非法转让的实质。

　　股份有限公司的发起人在公司中具有特殊的法律地位。公司法规定，公司发起设立时，发起人必须认购公司发行的全部股份，公司正式成立之后，发起人即转为股东。为了避免发起人借设立公司投机牟利、损害其他股东及债权人的利益，保证公司成立后一段时期内能顺利经营，所以公司法规定，发起人认购的股份自公司成立之日起3年内不得转让。为了规避这条规定，股权托管往往将股东的股份转让权以外的权利交由受托人行使，使股东权除了形式没有内容。

　　上文提到的协议约定充分表现了这种规避行为，“托管人”在将股权托管后，除股份转让权外已没有其他权利。可以说，此“托管”行为已将股东权的内涵悉数掏清，“托管人”的股东权除了形式之外没有实质。这种做法除了解释为试图以合法形式掩盖非法转让股权的目的，以达到规避法律的禁止性规定外，不可能有其他的解释。

　　第三，这种股权托管还往往违反公司法规定的法定分配原则。

　　股权托管合同往往规定受托股东要提前交给委托股东固定的“托管费”，其余利润归受托股东享有，并且受托股东要对受托期间公司的亏损承担弥补责任，此举一般会改变《公司法》所规定的公司税后利润分配比例。事实上，这类托管协议常常会规定新的公司盈利分配原则，在公司有盈余的情况下，受托人依据托管合同可能获得超过其出资比例（或持有股份）的利润，违反了《公司法》第177条第4款关于“公司弥补亏损和提取公积金、法定公益金后所余利润，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配”的强制性规定。

　　第四，托管人收取的“托管费”由公司“出借”，有抽逃公司资金的嫌疑。

　　公司成立后，公司发起人、股东的出资便转化为公司的财产，公司发起人、股东也就丧失了对该出资的所有权。公司发起人、股东在公司成立后抽逃出资的行为，实质上是一种侵犯公司财产的行为。由于公司的财产遭到侵害，公司债权人的利益也将因此受到损害。可见，抽逃出资的行为具有一定社会危害性。所以，公司法和刑法均对实施这种行为的公司发起人、股东规定了相应的法律责任。

　　在此类股权托管中，委托方往往收取与股份转让等值的“托管费”。上文中的协议正是这样，发起人股东以股权托管为名，向受托人收取巨额“托管费”，巧的是该“托管费”正好与他们在公司发起成立时的投资额相同。而且，在明知受托人个人并无支付能力的情况下，他们还一致同意受托人从公司中借取同样数额的巨款，直接划入“托管人”个人账户，公司资金因此被巨额抽回。

　　综上，在现行公司法的框架下，众多股权托管现象值得深思。有些属于正常的股东权益处分行为；而相当部分则是在利用表面上合法的形式规避法律的禁止性规定，其中有些还可能影响到债权人的利益，带有相当的社会危害性。而一些地方的产权交易机构却不加区分地予以协助和支持，使得身处其中的当事人认识不到此类托管的违法性质，甚至误认为法律规定可以这种方式加以规避。因此，亟待立法部门出台有关股权托管的专项法规，规范此类越来越流行的“股权托管”现象，降低投资风险，以维护合法的投资秩序。(证券时报)