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　　从提供形形色色的担保到发生争诉，从股份和资产被查封、冻结到跳楼甩卖，从大股东若走马灯般频频更迭到业绩日落西山，担保几乎成为一批上市公司走向沉沦的起点。于是，从立法者、司法机关到市场，规范担保不约而同成为他们共同的呼声。最高人民法院日前颁行的《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）就提供了这样的机会。

　　如飞蛾扑火般，上市公司一批批地纵身跳进一张为大股东和关联企业担保编织而成的硕大无比的网中，将自己牢牢套在了网中央。

    尽管数年前《合同法》就明令禁止董事、经理以公司名义将公司资产为本公司股东或其他个人债务提供担保，但担保合同的效力以及当事人责任问题并未涉及；也虽然中国证监会今年6月下发的《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》（以下简称《通知》）要求上市公司不得以公司资产为本公司股东或个人债务提供担保，但作为主管部门的通知其适用效力又必然成为实施的法律障碍。因而，最高院在《解释》中对上述担保中担保合同无效以及根据过错原则对当事人责任的认定，可以说是使《公司法》和中国监会《通知》的有关规定具有了可操作性。根据本《解释》规定，上市公司以其资信设立的保证或在其特定资产上所设抵押、质押，因违反法律禁止性规定而使担保合同无效，公司应承担缔约过失责任，对债权人因信赖担保合同的利益损失承担赔偿责任。由于违反该禁止性规定的过错是既存的，故公司、董事和经理不得以不知而要求免责。值得注意的是，《解释》强调债权人只有对担保合同无效须无错的情况下，公司才承担连带赔偿责任，或言之，如果债权人明知或应知债务人是公司的股东，仍接受公司提供的担保，那么公司所承担的赔偿责任部分则不超过债务人不能清偿部分的二分之一。可见，公司只有对债权人知悉债务人为本公司股东的主观状态举证证明是“明知”或“应知”，才能有减轻责任的可能。由于债务人是否是上市公司的股东，一般都能在上市公司公开信息披露中体现，故而债权人很难在此类无效担保合同中求得免责。当然也不能排除公司与股东隐瞒投资关系，或两者之间的关系十分隐讳，比如股东的附属企业就不易使外界了解，债权人可据此提出其无过错的抗辩。

    必须指出，董事、经理以公司资产对本公司股东或个人债务提供担保，须以公司名义进行，才适用《解释》上述规定；如果是以个人名义订立，则不存在担保合同无效的问题，所产生的担保责任只能由董事、经理个人负担；即使董事、经理以公司名义签订担保合同，但系未经董事会、股东大会授权，或越权订立，除非构成表见代理，即债权人不知董事、经理无权或越权而与之签订担保合同外，公司也不承担担保合同责任。

    此外，上市公司因担保合同无效而承担赔偿责任后，可向债务人追债。此为《解释》确立的“过错责任仍得追偿”原则所要求，这是因为不论担保合同有效与否，最终责任人是债务人而非担保人，担保人承担的责任仍是代偿性质，而债务人清偿责任乃为法定。

    中国证监会《通知》要求：上市公司为他人提供担保，应当采取反担保等必要措施防范风险。这其中“反担保”如何理解，“反担保”又如何能降低担保风险？

    所谓反担保，是指第三人为债务人向债权人提供担保时，债务人或债务人以外的其他人应第三人要求所提供的担保，其目的是为了保障第三人追偿权的实现。由于担保有效存在后，若主债务履行期届满，债务人不履行债务时，第三人就得承担责任，以自己的财产代为清偿或向债权人优先清偿，而其后自己的追偿权就有难以实现之虞，故为减低担保风险，第三人可向债务人或其他人要求提供反担保。

    相较《担保法》，最高院在这次《解释》中将反担保人由债务人扩大到债务人以外的其他人。不过就惯例而言，债务人应为反担保人的首选，因为在担保人为债务人代为履行债务后，债务人自然可以作为反担保人为担保人提供担保。至于反担保方式包括保证、抵押和质押，但不包括法定担保如留置。此外，就担保的安全和有效性而言，反担保不宜选择债务人的保证，这是因为担保人为债务人承担担保责任后，债务人本身就对担保人负债，再设定保证来担保，等于债务人自己为自己提供保证，难以确保担保人债权的实现。

    近年来，上市公司因股权质押发生争议，其中有一个很重要的缘起就是出于质期限的约定。如某公司以其持有的某上市公司法人股向银行质押贷款，质押期限为六个月。在债务履行期届满6个月后，公司未还本付息的情况下，却以质押期满为由通过登记公司解除了股份质押，并将股份转让予另一民营企业。为此，债权银行与公司大动干戈。

    无论抵押还是质押，均属他物权。根据物权法定的原则，当事人设定物权和消灭物权须由法律直接规定，这是物权法中物权不得任意创设原则的要求。仅以担保物权中的质权为例，质权为担保债权而设定，因质物转移占有或登记而生效，因质权的行使而消灭，也可因担保债权的消灭而消灭，还可因质权人依其意志丧失质物占有而消灭，但无论《担保法》还是目前制定的《物权法》草案，都没有规定质权可因当事人约定质押期间届满而消灭。是故最高院《解释》中规定，当事人不能通过约定的或登记部门强制规定的抵押或质押期间以消灭抵押权或质权，抵押权或质权在其担保的债权未被消灭前仍有效存在。

    由是观之，上述那家公司无权以约定期满的理由请求解除质押，也无权将还担保债务清偿责任的股份转让予他人。

    时至今日仍未解开谜底的“ST联益事件”中，做为曾是ST联益第一大股东广东飞龙的债权银行，在委托拍卖广东飞龙为贷款而出质的ST联益股份时，就碰到一个很难逾越的法律障碍，即广东飞龙若未取得出质股份之所有权，是否意味着双方设立的质押无效而银行不能行使质权？

    这一问题涉及到物权公示原则，即不动产登记和动产转移占有是物权变动的法律基础并决定物权变动的效力。该原则包括三项内容：未经公示的物权变动不具备物权的排它效力；公示所提供的法律基础具有普遍信服的公信力，即使登记在册的人不享有登记的权利，仍可推定其享有；即使占有人不享有占有物的权利，仍可推定享有，公示及其公信力在于保护善意的物权人相对方以及保证交易的安全。虽然我国目前尚无《物权法》，但已有的法律和司法实践均承认物权公示原则，如本《解释》第21条“抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准”，这一规定就体现了物权公示原则。由于我国股份取得和质押采取了登记生效主义，故可准用于有关不动产抵押登记的规定。最高院对宁波华通股权纠纷一案就如是批复：股票所有权转移自登记过户起生效。结合ST联益事件看，ST联益股份已过户登记在广东飞龙名下，银行则有理由相信广东飞龙已取得了其名下的ST联益股份所有权，在该股份上所设定的质押有效，至于广东飞龙是否向股份出让人联益集团对待给付，都不影响质押的效力和银行质权的行使。另据《解释》第84条规定，即使法律最终确认广东飞龙不享有这部分股份的所有权，银行出于善意已与之设立的质押，准用于动产所权善意取得制度，仍受法律的保护。